Водночас у ч. 2 ст. З Конституції головним обов'язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час розслідування і розгляду кримінальної справи зобов'язано дотримувати гарантій прав та свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції та в інших законах України.
Згідно зі ст. 9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі — Конвенція), ратифікованої Верховною Радою України Законом від 17 липня 1997 p. № 475/97-ВР, при визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, та застосування презумпції невинуватості. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 p., ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української PCP від 19 жовтня 1973 p. № 2148-VIII.
Зазначені конституційні положення та положення чинних міжнародних договорів враховані та розвинені в кримінально-процесуальному законодавстві України. Так, згідно з ч. 2 ст. 22 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК) суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого. А відповідно до ст. 323 цього Кодексу суд може обґрунтовувати свій вирок лише тими доказами, які були розглянуті ним у судовому засіданні.
Разом з тим основною проблемою в законодавчому врегулюванні доказування в Україні є те, що чинний КПК взагалі не містить визначення поняття «доказування» чи правил оцінювання доказів. Зокрема, у зазначеному Кодексі не закріплено сформульоване теорією кримінального процесу правило про те, що кожен доказ підлягає оцінюванню з точки зору належності, достовірності та допустимості, а всі докази в їх сукупності — достатності для вирішення кримінальної справи. Водночас у ч. З ст. 62 Конституції закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Саме відсутність у законодавстві чітких правил доказування негативно позначається на якості досудового слідства, а також призводить до виникнення великої кількості питань, які в судовій практиці вирішуються по-різному.
У зв'язку з цим слід зауважити, що в ході розгляду кримінальних справ у судах, як правило, не виникає проблем, пов'язаних з оцінюванням доказів з точки зору їх належності, достовірності та достатності. Ці питання вирішуються відповідно до обставин кожної конкретної справи.
Разом з тим у судовій практиці щодо допустимості доказів виникає багато питань, головні з яких пов'язані з незабезпеченням права на захист, порушенням вимоги про те, що доказ повинен бути отриманий лише належним суб'єктом, з належного джерела і з дотриманням процедури, передбаченої законом.
У зв'язку із закріпленими у ст. 62 Конституції положеннями про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, через відсутність належного врегулювання в кримінально-процесуальному законі постали питання: які докази можна вважати такими, що одержані незаконним шляхом, і чи всі порушення закону (навіть формальні) зумовлюють визнання доказу недопустимим.
Спроба врегулювати ці питання була зроблена в постанові Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у п. 19 якої зазначено, що докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
У п. 20 вказаної постанови Пленум Верховного Суду України звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 63 Конституції особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, і якщо під час проведення дізнання чи досудового слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу цього не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.
Крім того, деякі питання щодо оцінювання доказів були висвітлені також і в інших постановах Пленуму Верховного Суду України. Зокрема, у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 11 «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» зазначено, що оголошення показань свідка, який до суду не викликався, є недопустимим. Суд не вправі у вироку посилатись на ці показання як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувались у судовому засіданні.
У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від ЗО травня 1997 р. № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» ще раз наголошено на тому, що згідно з ч. З ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв'язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Проте без внесення відповідних змін до кримінально-процесуального закону неможливо жодними роз'ясненнями вирішити всі питання, що виникають у кримінальному судочинстві у зв'язку з доказуванням.
У теорії кримінального процесу допустимість доказів означає, що:
1) фактичні дані як докази повинні бути отримані уповноваженим на це суб'єктом (особою, у провадженні якої перебуває кримінальна справа, особою, яка здійснює перевірку заяви і повідомлення про злочин, або яка виконує доручення слідчого, а також органами оперативно-розшукової юрисдикції при виявленні злочинів);
2) фактичні дані мають бути отримані з відомого, не забороненого законом джерела, яке можна перевірити;
3) фактичні дані повинні бути отримані в установленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав і законних інтересів громадян;
4) фактичні дані і сам процес їх отримання повинні бути належним чином закріплені та засвідчені;
5) зібрані докази та інші матеріали кримінальної справи в цілому дозволяють здійснити аналіз і перевірку достовірності і законності отримання фактичних даних. (Див.:Тертышник В.М.,Слинько СВ. Теория доказательств: Учебное издание. -1998.-С. 9-10.)
Докази, одержані з грубим порушенням норм КПК, що регулюють процес доказування, конституційних та інших прав громадян, а тим більше — у результаті злочинного нехтування нормами, які визначають умови і порядок збирання та перевірки доказів та їхніх джерел, завжди викликають сумнів щодо їх достовірності. Тому встановлені законом способи збирання і фіксації доказів гарантують достовірність відомостей про фактичні обставини справи. Відомості, одержані внаслідок слідчих і судових дій, можуть бути доказами лише за умови неухильного додержання процесуального закону. Такі відомості можуть стати доказами після належного оформлення їх відповідно до процесуальних вимог. (Див.:Маляренко В.Т. Конституційні засади кримінального судочинства. С. 79.)
Зазначимо, що положення ст. 62 Конституції про неприпустимість обґрунтування обвинувачення доказами, одержаними незаконним шляхом, є занадто загальними. Ні в Конституції, ні у кримінально-процесуальному законі не вказано, які докази вважаються такими, що одержані незаконним шляхом. Це призводить до труднощів у розумінні зазначених положень, зумовлює різні, діаметрально протилежні підходи до вирішення питань, пов'язаних із оцінюванням доказів з точки зору належності суб'єкта їх отримання, що, у свою чергу, може призвести до порушення принципу законності під час збирання доказової бази.
Щодо деяких питань про використання доказів з огляду на належність суб'єкта їх отримання, то згідно з ч. 1 ст. 66 КПК особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд можуть збирати докази лише у справах, що перебувають у їх провадженні. Вони також вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, що перебуває у їхньому провадженні.
Саме тому, виходячи із названих положень закону, вважаємо правильною позицію, за якою доказ повинен бути отриманий лише належним суб'єктом, тобто особою, повноважною у цій справі проводити ту процесуальну дію, у ході якої отримано відповідний доказ.
Докази визнаються такими, що були отримані неналежним суб'єктом при проведенні дізнання, у таких випадках:
1) при проведенні органом дізнання слідчих дій, які він не уповноважений проводити у справах, в яких обов'язковим є досудове слідство. Це — всі справи, за винятком справ про злочини, котрі зазначені у ч. 1 ст. 27 і ст. 425 КПК, в яких досудове слідство все ж може проводитися за рішенням прокурора чи суду і у випадках, коли злочин вчинено неповнолітнім чи особою, яка через свої фізичні або психічні вади не може сама здійснювати своє право на захист;
2) при проведенні органом дізнання слідчих дій після закінчення строків, встановлених статтями 108 та 426 КПК;
3) при проведенні органом дізнання слідчих дій та оперативно-розшукових заходів після передачі кримінальної справи слідчому без доручення останнього. Виняток становить ситуація, коли у справі про тяжкий злочин, що передана слідчому, не встановлено особу, яка його вчинила. У цьому випадку орган дізнання продовжує виконувати оперативно-розшукові дії та повідомляє слідчого про їх наслідки.
Докази визнаються такими, що були отримані неналежним суб'єктом при проведенні слідчих дій слідчим, у таких випадках:
1) коли слідчий не прийняв справу до свого провадження і не виніс відповідну постанову про це (ст. 113 КПК), за винятком огляду місця події;
2) коли слідчий не включений у групу слідчих. Якщо розслідування справи доручається декільком
1)
слідчим, про це зазначається в постанові про порушення справи або виноситься окрема постанова; (Постанову про створення слідчої групи виносить або прокурор (ст. 227 КПК), або начальник слідчого відділу (ст. 1141 КПК). Проведення слідчих дій членами груп, створених іншими посадовими особами, призводить до визнання здобутих доказів недопустимими. Начальник слідчого відділу та прокурор мають право брати участь у провадженні досудового слідства без включення до складу слідчих груп і без прийняття справи до свого провадження (ст. 1141 і 227 КПК).)
3) коли слідчий порушив вимоги закону про підслідність (ст. 112 КПК);
4) при проведенні слідчим слідчих дій після закінчення строків досудового слідства (ст. 120 КПК) або без відновлення досудового слідства у зупиненій кримінальній справі (ст. 210 КПК).
Докази визнаються такими, що були отримані неналежним суб'єктом, при проведенні слідчих дій особою, яка підлягає відводу (статті 58, 60 КПК).
Деякі судді дотримуються позиції, що окремі порушення кримінально-процесуального закону (зокрема вимоги про продовження строків розслідування справи) не є достатніми підставами для визнання отриманих доказів недопустимими за умови, що було забезпечено право підозрюваного (обвинуваченого) на захист.
З наведеним, на нашу думку, погодитися не можна. Вважаємо, що в таких випадках суд повинен визнавати недопустимими докази, отримані після закінчення строків слідства, і вирішувати справу на основі доказів, отриманих у межах строків досудового слідства або зібраних під час судового слідства. Суд також має можливість використати закріплені у ст. 315і КПК повноваження щодо надання судового доручення і, як наслідок, обґрунтовувати своє рішення виключно доказами, отриманими без порушення кримінально-процесуального закону.
Водночас на практиці може трапитися ситуація, коли саме дані, отримані поза процесуальними строками, є істотними для правильного вирішення справи. Який же статус мають такі дані у кримінальній справи.
Вважаємо, що якщо можливість надання зазначеним фактичним даним сили доказів за допомогою певних дій в межах закону втрачена, то ці дані є недопустимими доказами у справі, а тому суд не має права брати їх до уваги. З іншого боку, розглядаючи питання про допустимість таких доказів, доцільно було б досліджувати й причини порушення слідчими органами строків досудового слідства і залежно від цього вирішувати, чи можна визнати названі докази належними й допустимими.
З'ясовуючи, чи є належним суб'єкт збирання доказів, основним фактором потрібно вважати наявність у справі постанови про прийняття справи до провадження або доручення слідчого, у провадженні якого перебуває справа, щодо проведення тих чи інших слідчих дій. При цьому слід мати на увазі, що кримінально-процесуальний закон не вимагає письмової форми такого доручення.
Докази можуть бути отримані лише з джерел, перелічених у ч. 2 ст. 65 КПК: показань свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновку експерта, речових доказів, протоколів слідчих і судових дій, протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та інших документів. Лише на підставі експертного висновку встановлюються причини смерті, тяжкість і характер тілесних ушкоджень, визначається психічний стан підозрюваного або обвинуваченого, встановлюється статева зрілість потерпілої та вік підозрюваного або обвинуваченого, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати (ст. 76 КПК).
Причиною визнання доказу недопустимим вважають, зокрема, й отримання його з невстановленого джерела.
Не є показаннями свідка його пояснення, дані не під час допиту, а підозрюваного — його пояснення, дані під час затримання і викладені в протоколі затримання (ст. 106 КПК) або такі, що давалися органу дізнання не в ході допиту.
Дехто дотримується думки, що не можуть визнаватися доказами винності пояснення осіб, отримані як під час дослідчої перевірки в порядку ст. 97 КПК, так і після порушення кримінальної справи, як такі, що не відповідають вимогам статей 65, 84, 85 КПК.
До порушення кримінальної справи пояснення можуть бути отримані лише від осіб, які подали заяву чи скаргу, якщо необхідні якісь відомості, що доповнюють чи уточнюють скаргу. Водночас отримання пояснень осіб з приводу дій, щодо яких надійшла скарга, заява чи будь-яке інше повідомлення про злочин, може мати місце лише за умови роз'яснення гарантій, передбачених у ст. 63 Конституції. Разом з тим зазначені пояснення не можуть бути використані в доказуванні винності та на них не можна посилатись у будь-яких рішеннях у справі, оскільки вони не встановлюються з джерел, передбачених у ч. 2 ст. 65 КПК.
До сьогодні ні в теорії кримінального-процесу, ні в судовій практиці немає єдності щодо допустимості використання явки з повинною при доведенні винності обвинуваченого. Зокрема, у теорії кримінального процесу правове значення явки з повинною визначається таким чином, що вона відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 Кримінального кодексу України (далі — КК) є обставиною, яка пом'якшує покарання, або при окремих видах злочинів може бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальності. (Див., напр.: Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. /За заг.ред. В.Т.Маляренка. — К.,2004. — С.267; Тертишник В.М. Науково-практичний коментар до Кримінально-процесуального кодексу України. — К., 2003. — С. 413—414.) Разом з тим у правозастосовній практиці поширене використання явки з повинною як доказу, навіть якщо в подальшому обвинувачений від неї відмовився. Суди, які вважають за можливе використовувати явку з повинною, від якої відмовився обвинувачений, при доказуванні винності визнають її недопустимим доказом лише у випадку неналежного оформлення чи непідтвердження наведених у ній даних іншими доказами.
Відповідно до ст. 96 КПК явка з повинною — це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору, судді або суду про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним, до порушення проти нього кримінальної справи. Воно може бути зафіксоване у власноруч написаній заяві про таку явку або занесене до протоколу, якщо робиться в усній формі. Явка з повинною є приводом до порушення кримінальної справи (ст. 94 КПК). У переліку доказів, що наведений у ч. 2 ст. 65 цього ж Кодексу, ні протокол явки з повинною, ні заява про неї не вказані, хоча часто він використовується у кримінальному судочинстві як доказ незалежно від того, відмовляється особа в подальшому при допиті як підозрювана або обвинувачена від такої явки чи ні.
Виходячи з того, що у статтях 73, 74 КПК передбачена можливість покладення в основу обвинувачення лише визнання підозрюваним або обвинуваченим своєї винності за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, що є у справі, таке визнання винності має бути занесене у протокол допиту як підозрюваного або обвинуваченого (статті 107, 145 і 146 КПК) і не може встановлюватися з будь-якого іншого джерела, не передбаченого законом, зокрема із заяви або протоколу про явку з повинною. У зв'язку з цим вважаємо, що посилатися у вироку на відомості, повідомлені особою у явці з повинною, якщо останні відрізняються від показань, даних під час допиту підозрюваного (обвинуваченого), які зафіксовані у відповідних протоколах допиту, немає підстав.
Надання переваги поясненням, викладеним у заяві чи протоколі про явку з повинною, перед показаннями, даними під час допиту як підозрюваного (обвинуваченого), істотно порушує право на захист особи, оскільки перед прийняттям заяви про таку явку або перед внесенням останньої до протоколу її не повідомляють про права, гарантовані підозрюваному чи обвинуваченому у кримінальному процесі, насамперед про право не давати показання або мати побачення із захисником перед першим допитом (статті 43, 43і КПК). Якщо у подальшому під час допиту підозрюваний (обвинувачений) відмовляється від явки з повинною, яка була зроблена без роз'яснення йому всіх прав, що є складовими права на захист, підстав стверджувати про добровільність такої явки немає.
Разом з тим вважаємо, що сам по собі факт відмови підозрюваного, обвинуваченого або підсудного від власного зізнання, яке вони зробили під час допиту, ще не є причиною для визнання незаконним джерела, в якому було зафіксоване це зізнання. Для того, щоб вирішити питання про допустимість (або, навпаки, недопустимість) цього зізнання, треба перевірити, яким шляхом воно було отримане. Для цього слід з'ясувати: а) чи роз'яснили особі перед допитом її процесуальні права, особливо право на захист та право не свідчити проти самого себе, тобто чи були дотримані вимоги ч. З ст. 107 КПК; б) якщо підозрюваний (обвинувачений) допитувався за відсутності захисника, чи мала місце відмова від захисника і була вона добровільною або вимушеною; в) чи не було перед допитом або під час нього застосовано фізичне або психічне насильство до допитуваної особи, якщо особа посилається на такі дії правоохоронних органів; г) які причини відмови особи від своїх показань, даних під час досудового слідства, в судовому засіданні; ґ) чи підтверджується зізнання особи сукупністю інших доказів.
Зокрема, якщо підсудний відмовляється від показань, які він дав на досудовому слідстві як підозрюваний чи обвинувачений у присутності захисника, такі показання можна використовувати як доказ, якщо підозрюваний (обвинувачений), а також його захисники не робили зауважень щодо добровільності та законності отримання цих доказів у протоколі.
Повинні визнаватися недопустимими також докази, отримані із вимаганням показань від обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом застосування насильства, погроз та інших незаконних дій. Для визнання таких доказів недопустимими застосування незаконних методів дізнання та слідства має бути доведеним під час судового слідства або у справі мають бути встановлені факти, які викликають сумніви щодо добровільності показань обвинуваченого та інших осіб. Наприклад, дані про виникнення у них тілесних ушкоджень у період часу, коли проводилися допити. Слід зазначити, що судам необхідно більш критично ставитись до результатів перевірок, здійснених прокуратурою за заявами про застосування незаконних методів слідства, і в разі поверхового проведення таких перевірок доручати їх повторне проведення або перевіряти ці заяви в судовому засіданні шляхом витребування та дослідження певних доказів.
Так, Верховний Суд України в окремій ухвалі від 24 липня 2008 р. у справі Т. звернув увагу Генерального прокурора України на таке: «З матеріалів справи вбачається, що на початку досудового слідства декілька інших осіб визнавали себе винними у вчиненні цих злочинів і давали докладні показання про їх обставини. Незважаючи на те, що справу було порушено за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, двоє з названих осіб на той час були неповнолітніми, їхні перші допити як підозрюваних проводилися слідчим прокуратури без адвокатів, що є грубим порушенням КПК. На підставі цих доказів зазначені особи за рішенням суду утримувалися під вартою. В подальшому було отримано висновок судово-медичної імунологічної експертизи, згідно з яким виключалася можливість походження біологічних об'єктів, виявлених на одязі та тілі потерпілої, від названих осіб, і справу щодо них було закрито за відсутністю складу злочину. При повторних допитах вони відмовилися від раніше даних показань і пояснили, під впливом яких методів дізнання та слідства вимушені були обмовити себе. Однак постановою старшого помічника Знамянського міжрайонного прокурора було відмовлено у порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції з посиланням на те, що тілесних ушкоджень у названих осіб не виявлено, а тому немає підстав вважати, що з боку цих працівників відбулося порушення закону. Крім того, зазначено, що, оскільки ці особи вперше зіткнулися з правоохоронними органами, внаслідок недостатнього життєвого досвіду вони дали завідомо неправдиві показання».
Практика розгляду Верховним Судом України кримінальних справ свідчить, що останнім часом трапляються непоодинокі випадки, коли невинуваті особи обмовляють себе у вчиненні тяжких і особливо тяжких злочинів, а належного розслідування таких випадків з боку прокуратури задля з'ясування дійсних мотивів, які спонукали людей на вчинення таких дій, не відбувається. Це суперечить ст. 13 Конвенції, яка є частиною національного законодавства України, щодо права кожного, чиї права і свободи, викладені в цій Конвенції, порушуються, на ефективний засіб юридичного захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, що діяли як офіційні особи.
Наявність у кримінальній справі інших доказів, що вказують на достовірність цих показань, не може бути підставою для віднесення доказів до допустимих, оскільки така можливість матиме наслідком зростання кількості випадків застосування незаконних методів ведення слідства.
У випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, відповідно до ст. 75 КПК призначається експертиза. При цьому згідно з п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від ЗО травня 1997 р. № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» акти чи інші документи, у тому числі відомчі, де зазначаються обставини, встановлені із застосуванням спеціальних знань (наприклад, про причини аварії, вартість ремонту, розмір нестачі матеріальних цінностей), не можуть розглядатись як висновок експерта та бути підставою для відмови в призначенні експертизи, навіть якщо вони одержані на запит суду, органу дізнання, слідчого або адвоката.
Крім того, висновок експертизи має доказове значення у справі тільки тоді, коли є мотивованим та науково обґрунтованим і містить посилання на матеріали, які використовувалися під час дослідження поставлених питань.
У правозастосовній практиці виникло питання, чи можна використовувати як докази експертні довідки у разі, якщо висновок експертизи, призначеної після порушення кримінальної справи, ґрунтується тільки на даних, що містяться у такій довідці з первинного дослідження, без повторного дослідження (наприклад, при неможливості його проведення в разі використання наркотичного засобу при первинному дослідженні).
На нашу думку, зазначені довідки допустимо використовувати в сукупності з висновками експертизи та іншими доказами у справі.
Досліджуючи висновок експерта як джерело доказів у кримінальній справі, слід також ураховувати, що зі змісту ст. 75 КПК випливає, що він має бути повним і чітко сформульованим, в іншому разі може бути призначена додаткова експертиза (ч. 5 цієї статті). Оскільки призначення додаткової експертизи є правом, а не обов'язком суду, воно може мати місце, наприклад, тоді, коли у висновку експертизи дані відповіді не на всі питання або немає обґрунтування неможливості дати відповідь на питання; висновок складено таким чином, що допускається його неоднозначне тлумачення тощо. Слід ураховувати також те, що висновок експерта — це лише одне із джерел доказів у кримінальній справі, а отже, й підлягає оцінюванню в сукупності з іншими доказами, що є у справі.
Допустимість речових доказів визначається не лише дотриманням порядку їх приєднання до справи (ст. 79 КПК), але й дотриманням порядку виявлення і виїмки зазначених доказів. Речовий доказ не має юридичної сили і не може бути покладений в основу обвинувачення, якщо відсутня постанова про його приєднання до справи чи протокол його огляду, якщо він отриманий в порядку, не передбаченому кримінально-процесуальним законом.
Щодо використання документів як джерела доказів, вважаємо, що як докази можуть бути використані документи, надані учасниками судового розгляду (дані, які характеризують особу потерпілого, обвинуваченого, підсудного тощо), за умови, що ці фактичні дані належним чином оформлені та засвідчені, а також якщо, у разі необхідності, можна здійснити перевірку достовірності та законності їх одержання.
На нашу думку, доказами у справі можуть бути визнані також записи, здійснені потерпілими, свідками та іншими особами за допомогою технічних засобів. Такі записи можуть бути отримані шляхом їх виїмки у вказаних осіб, визнані речовими доказами, в разі необхідності піддані експертним дослідженням.
Повинні визнаватися недопустимими докази, отримані з показань, які ґрунтуються на чутках, думках, припущеннях або невказаних джерелах інформації.
Наприклад, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ухвалою від З квітня 2003 р. залишила без змін виправдувальний вирок Апеляційного суду м. Севастополя щодо К, який обвинувачувався у таємному викраденні індивідуального майна. Обвинувачення грунтувалося лише на факті зникнення барсетки, а також упізнанні К. потерпілим і свідком Ж. як особи, після відвідання якою офісу юридичної фірми у ній було виявлено пропажу. (Див.: Рішення Верховного Суду України. - Випуск 2. - 2004 р. - К., 2004.- с.106-107.)
На практиці також виникають питання, чи можуть бути використані як докази, зокрема, дані протоколів огляду місця події з фотознімками до них, протоколів відтворення обстановки й обставин події з фотознімками до них та ін., якщо вони виконані з дотриманням норм КПК, але при їх оформленні були допущені порушення деяких вимог ст. 85 КПК (відсутність прізвища, адреси, підпису одного з учасників цих слідчих дій тощо), і їх об'єктивність не оскаржується учасниками судового процесу або ці неточності можна усунути шляхом допиту осіб, які брали участь у проведенні відповідної слідчої дії.
Вважаємо, що за умови усунення недоліків в оформленні протоколів слідчих дій шляхом допиту їх учасників (наприклад, допиту слідчого, підпис якого відсутній, про причини відсутності підпису чи наявність заперечень до протоколу) дані, що містяться у протоколах, можна визнавати допустимими доказами. Зазначені протоколи слідчих дій можуть використовуватися, якщо буде встановлено, що процедура проведення відповідної слідчої дії була дотримана, але з певних причин є недоліки у протоколі.
Наприклад, 23 серпня 2007р., розглядаючи у касаційному порядку за касаційним поданням прокурора справу П, засудженого вироком Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 28 грудня 2005 р., колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі звернула увагу на те, що суд у вироку зазначив, що дані протоколу відтворення обстановки й обставин події злочину є недопустимим доказом, оскільки за показаннями свідка Ф., який був понятим при проведенні цієї слідчої дії, він підписав його пізніше, ніж проводилася слідча дія. Проте, оскільки у ст. 194 КПК не визначено місця виготовлення протоколу такої слідчої дії, колегія суддів вказала на те, що, визнавши недопустимим доказом протокол відтворення обстановки й обставин події, суд не зазначив у вироку, вимоги якого закону були порушені при отриманні цього доказу.
Згідно зі ст. 113 КПК досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи. Тому докази, отримані без порушення кримінальної справи, або порушеної всупереч вимогам закону неналежною особою, слід визнавати недопустимими. Натомість у кожному конкретному випадку слід перевіряти, яким чином неправильне порушення кримінальної справи щодо конкретної особи вплинуло на законність досудового слідства та отримання доказів у цілому.
Так, розглядаючи в касаційному порядку справу щодо Б. та інших, Верховний Суд України в ухвалі від 9 жовтня 2008 р. зазначив: «Наведені у касаційних скаргах доводи щодо незаконності досудового слідства внаслідок незаконності порушення кримінальної справи стосовно Б. і Г. (щодо депутатів місцевої ради справу було порушено слідчим, а не прокурором всупереч вимогам ст. 31 Закону від 11 липня 2002 р. № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад» та ст. 12 Закону від 21 травня 1997р. № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні») неможна визнати переконливими, оскільки спочатку — 25 березня 2006 р. — кримінальну справу було порушено за фактом заподіяння тяжких тілесних ушкоджень С, а 5 квітня 2006р. кримінальну справу було порушено не тільки стосовно Б. і Г., але й щодо R, а дещо пізніше і щодо інших співучасників злочинів. Тому слідчі дії проводились в рамках законно порушених кримінальних справ».
Доказ визнається недопустимим при недодержанні порядку проведення процесуальної дії, в результаті якої він отриманий.
Зокрема, можна визнати правильною позицію судів про те, що недопустимими повинні визнаватися докази, отримані з порушенням процесуальних правил збирання, приєднання до кримінальної справи, фіксування процесуальних дій у відповідних документах, із порушенням заборон та обмежень, установлених щодо окремих категорій осіб, які не можуть бути допитані як свідки або мають право відмовитися давати свідчення, а також із порушенням процедури допиту неповнолітніх. Докази повинні визнаватися недопустимими також у тих випадках, коли фактичні дані отримані під час проведення слідчих дій з порушенням встановленого порядку, зокрема, при обшуку чи огляді приміщення без постанови судді (за винятком випадків, передбачених у ч. 6 ст. 177, частинах 5 і 6 ст. 190 КПК), без участі понятих, з участю одного понятого або коли як поняті були запрошені особи, що прямо або опосередковано є зацікавленими особами (наприклад, особи, щовідбувають адміністративне покарання, позаштатні працівники правоохоронних органів, стажисти, практиканти цих органів тощо). Повинні визнаватися недопустимими також докази, отримані без роз'яснення особам, які беруть участь у слідчій дії, наданих їм законом прав (ст. 53 КПК) або з уведенням їх в оману щодо характеру та обсягу останніх.
Доказ, отриманий у результаті слідчих дій, на проведення яких відповідно до чинного КПК потрібен дозвіл суду, без такого дозволу Доказ визнається недопустимим при недодержанні порядку повинен визнаватися недопустимим. проведення процесуальної дії, в результаті якої він отриманий у цьому Кодексі передбачено проведення за рішенням суду: 1) огляду й обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 177); 2) примусової виїмки із житла чи іншого володіння особи; 3) накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку (ч. 4 ст. 187); 4) огляду й виїмки кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку (ст. 1871).
Крім того, згідно з ч. 5 ст. 97 КПК заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Визначені у законодавчих актах України окремі оперативно-розшукові заходи проводяться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Такими оперативно-розшуковими заходами є відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону від 18 лютого 1992 р. № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність»: 1) негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи; 2) зняття інформації з каналів зв'язку; 3) контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією; 4) застосування інших технічних засобів одержання інформації.
Проводити огляд житла чи іншого володіння особи без постанови судді можна лише у випадках, передбачених частинами 5 і 6 ст. 190 КПК.
Виникають питання щодо можливості використання доказів, отриманих під час проведення певних слідчих дій за постановою судді (у випадках, передбачених законодавством), яка була винесена з окремими порушеннями процедури, передбаченої КПК (наприклад на підставі подання слідчого, не погодженого з прокурором). На нашу думку, докази, отримані в ході таких слідчих дій (обшуку, виїмки, зняття інформації з каналів зв'язку тощо), є допустимими, оскільки ці дії проводяться за нескасованою постановою судді. Водночас слід ураховувати характер цих порушень: наприклад, якщо суддя виніс відповідну постанову за умов, коли йому на вивчення не була надана вся оперативно-розшукова справа; або ж постанова викладена таким чином, що може необґрунтовано зачепити відповідні конституційні права інших осіб: коли суд, наприклад, дає дозвіл на проведення примусової виїмки із житла чи іншого володіння особи, не вказуючи при цьому, які ж саме предмети чи документи підлягають виїмці, тощо. У таких випадках, залежно від того, чи могло таке порушення вплинути на прийняття судом відповідного рішення, має постати питання про допустимість доказів, отриманих у ході проведення відповідних слідчих дій.
Неоднаковим є підхід судів до використання як доказів показань підсудного, які той дав на досудовому слідстві як свідок і від яких відмовився при допиті як підозрюваний (обвинувачений) або змінив їх.
На нашу думку,(Така позиція була неодноразово висловлена і в теорії кримінального процесу. Див., напр.: Репешко П.И. Принципы уголовного процесса в стадии судебного разбирательства уголовного дела в суде первой инстанции Украины. — Николаев, 2001. — С. 213; Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. — М., 1988. — С. 154) показання, дані особою, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину і яка допитувалася про обставини причетності її до цього злочину як свідок з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (ст. 385 КК), а також — за завідомо неправдиве показання (ст. 384 КК), не мають доказової сили. Цей висновок випливає із суттєвих відмінностей у процесуальному становищі та порядку допиту свідка і підозрюваного (обвинуваченого). Передусім це виявляється у тому, що він (свідок) зобов'язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності, у той час як підозрюваний (обвинувачений) не лише не зобов'язаний давати показання, але й має право відмовитися їх давати; він також має право на допомогу захисника і побачення з ним до першого допиту. Таким чином, допит фактично підозрюваної особи як свідка, а також використання показань, даних під час такого допиту, як доказу в суді істотно порушує право особи на захист.
У контексті забезпечення права на захист слід зазначити, що у кримінально-процесуальному законодавстві одна із суттєвих відмінностей у процесуальному становищі та порядку допиту свідка і підозрюваного (обвинуваченого) полягала у тому, що свідок не міг скористатися юридичною допомогою захисника.
Разом з тим у Рішенні Конституційного Суду України від ЗО вересня 2009 р. № 23-рп/2009, постановленому у справі про право на правову допомогу, визнано, що «...особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними органами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень».
Неприпустимим є допит підозрюваного (обвинуваченого) без роз'яснення йому його процесуальних прав, передбачених статтями 43 і 43і КПК. При цьому слід враховувати, що право відмовитися давати показання, закріплене вказаними статтями КПК, є ширшим за право відмовитися давати показання стосовно себе, своїх близьких родичів і членів сім'ї, гарантоване ст. 63 Конституції, оскільки включає право не давати показання щодо будь-яких осіб, дій чи подій.
Не можна використовувати в доказуванні показання підозрюваних чи обвинувачених, які вони дали при порушенні їх права на захист. Зокрема, Апеляційний суд Черкаської області висловив позицію, що до недопустимих доказів належать показання підозрюваного або обвинуваченого, які були отримані з порушенням вимог статей 43,43і КПК за наявності клопотання про забезпечення адвокатом, якщо підсудний відмовився від них у судовому засіданні.
Органи досудового розслідування за наявності ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, широко практикують порушення кримінальних справ не за ч. 2 ст. 115, азач. 2 ст. 121 абоч. 1 ст. 115 КК. Після цього слідчі приймають відмову підозрюваного, а потім обвинуваченого від захисника, проводять допити зазначених осіб, відтворення з ними обстановки й обставин події злочину. При закінченні досудового слідства цим особам пред'являють обвинувачення за ч. 2 ст. 115 КК. У такій ситуації гостро постає питання щодо допустимості доказів, отриманих під час розслідування, якщо в судовому засіданні підсудний скаржиться на безпідставне незабезпечення йому обов'язкової участі захисника під час досудового слідства.
У цій ситуації, на нашу думку, немає підстав визнавати докази, отримані без участі захисника, недопустимими за умови належного оформлення відмови від нього підозрюваного (обвинуваченого), оскільки держава забезпечує реалізацію права особи на захист не лише у випадках, передбачених ст. 45 КПК, але й ч. 4 ст. 47 зазначеного Кодексу, яка гарантує призначення захисника, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутності коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити. Докази можуть визнаватися недопустимими лише тоді, коли суд установить, що відмова від захисника не була добровільною.
Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини (далі — Суд) у рішенні від 12 червня 2008 р. у справі «Яременко проти України» вказав, що «Суд вражений фактом, що в результаті процедури, до якої вдались органи влади, заявник не отримав користі від необхідної умови/імператива щодо обов'язкової участі захисника та опинився у ситуації, в якій, за його твердженнями, його змушували відмовитися від права на юридичну допомогу. Можна нагадати, що заявник мав захисника під час розгляду зазначеної кримінальної справи й відмовився від права на захисника під час допиту з приводу іншого злочину. Такі обставини викликають серйозні підозри щодо існування прихованої мети при первинній класифікації злочину. Той факт, що заявник визнав себе винним за відсутності захисника та одразу ж відмовився від цього визнання у присутності захисника, свідчить про слабкість його позиції та про нагальну потребу в належній юридичній допомозі, від якої він відмовився 1 лютого 2001 р. з огляду на спосіб, у який слідчий Міністерства внутрішніх справ України використовував його дискреційні повноваження щодо кваліфікації розслідуваного злочину».
Водночас підходити до питання про те, чи була попередня кваліфікація злочину органами досудового слідства засобом розслідування справи без забезпечення права особи захищатися від обвинувачення, слід дуже обережно. Порушення права на захист може мати місце у тому випадку, коли за наявності очевидних підстав для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, що передбачає обов'язкову участь захисника, її було порушено за законом, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, що завідомо негативно позначилося на праві обвинуваченого на захист. Отже, висновок про те, чи мало місце порушення права обвинуваченого на захист, слід робити з урахуванням конкретних обставин справи.
У справах, в яких участь захисника є обов'язковою і відмова від нього не допускається, відтворення обстановки й обставин події злочину з участю підозрюваного чи обвинуваченого часто проводиться без участі захисника з відміткою про згоду підозрюваного (обвинуваченого) на вчинення цієї слідчої дії без участі захисника. На відміну від ст. 143 КПК, в якій чітко вказано, що при допиті підозрюваного (обвинуваченого) у випадках, перелічених у ч. 1 ст. 45 зазначеного Кодексу, присутність захисника є обов'язковою, у ст. 194 КПК цього не передбачено, однак, фактично, відтворення обстановки й обставин події проводиться з метою перевірки та уточнення результатів допиту, тобто ця слідча дія також є допитом за своєю суттю. У такій ситуації також виникає питання щодо допустимості як доказу даних протоколу відтворення обстановки й обставин події, проведеного без участі захисника у справах, де його участь є обов'язковою.
Пленум Верховного Суду України у п. 11 постанови від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» роз'яснив, що порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні слідчих дій може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій. Це може мати місце, наприклад, у випадках, коли особа виявила бажання мати захисника при проведенні відтворення обстановки й обставин події, проте їй було у цьому відмовлено.
Разом з цим участь у справі захисника за наявності обставин, що виключають таку участь (ст. 61 КПК), має розглядатися як порушення закону, що тягне недопустимість отриманих з участю такої особи доказів.
Недопустимими є показання підозрюваного й обвинуваченого, отримані при порушенні закону про обов'язкову участь при допиті перекладача (ст. 128 КПК) і педагога (ст. 168 КПК).
Протокол допиту обвинуваченого повинен відповідати вимогам ст. 145 КПК. Вимога ч. 5 зазначеної статті щодо підпису протоколу допиту обвинуваченим (кожної сторінки, якщо протокол написаний на кількох сторінках) є обов'язковою і недотримання її тягне недопустимість використання у доказуванні показань, зафіксованих у ньому. Водночас у певних випадках відсутність підпису відповідної особи на одній із сторінок може бути викликана технічними причинами. У таких випадках слід з'ясувати причини відсутності підпису, зокрема шляхом допиту підсудного та особи, яка складала протокол.
Недотримання умов, максимально наближених до тих, в яких вчинена дія, що перевіряється, розцінюється як порушення вимог кримінально-процесуального закону, що регулює проведення відтворення обстановки й обставин події, що тягне втрату доказового значення отриманих даних.
Так, Апеляційний суд Закарпатської області своєю ухвалою від 10 жовтня 2002 р. скасував вирок Мукачівського міського суду від 30 липня 2002 p., яким Т був засуджений за cm. 15, ч. 2 cm. 185, ч. 2 cm. 309 і ч. 1 cm. 263 КК, та повернув справу на додаткове розслідування, зокрема через те, що протокол відтворення обстановки й обставин події містив лише повторення раніше даних показань. При цьому суд звернув увагу на той факт, що дізнавач, пропонуючи підозрюваному показати місце події, вказав йому адресу, за якою було вчинено злочин, двічі зазначив марку і колір автомобіля та на яких дверцятах було розбито скло. У протоколі не було зазначено, за якими ознаками підозрюваний впізнав місце події, адже на час вчинення злочину зовнішній вигляд подвір'я значно відрізнявся від його вигляду під час проведення відтворення (відповідно березень 2001 і червень 2002 p.), до того ж подія мала місце вночі і, за поясненням підозрюваного, було дуже темно.
У випадку призначення експертизи слідчий зобов'язаний ознайомити обвинуваченого або підозрюваного (якщо експертиза призначається до притягнення особи як обвинуваченого) з постановою про призначення експертизи і роз'яснити йому його права, встановлені ст. 197 КПК, про що скласти протокол з додержанням вимог ст. 85 цього Кодексу. Матеріали експертизи пред'являються обвинуваченому, про що слідчий складає протокол, у якому зазначає пояснення, зауваження та заперечення обвинуваченого і його клопотання.
Порушення слідчим вимог ч. 2 ст. 197 КПК (щодо ознайомлення слідчим обвинуваченого з постановою про призначення експертизи і роз'яснення йому його прав, встановлених ч. 1 цієї статті) не є, як правило, підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом. Зокрема, у випадку ознайомлення обвинуваченого з постановою про призначення експертизи після її проведення за ним зберігається право звертатися з клопотанням про призначення додаткової (для постановки перед експертом додаткових питань чи пред'явлення додаткових документів) або нової експертизи, заявити відвід експертові (при задоволенні якого висновок експертизи втрачає доказову силу). Таким чином, висновок експерта не може визнаватися недопустимим доказом, якщо не втрачена можливість відновити права обвинуваченого (підозрюваного), порушені при недотриманні слідчим вимог ч. 2 ст. 197 КПК. Якщо така можливість втрачена, а права обвинуваченого (підозрюваного), передбачені цією статтею зазначеного Кодексу, були порушені, висновок експерта повинен бути визнаний недопустимим доказом.
Пленум Верховного Суду України у п. 6 постанови від 30 травня 1997 р. № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» зазначив, що обов'язковою умовою призначення експертизи є порушення кримінальної справи.
Правильною є практика судів, коли недопустимими визнаються докази, отримані в результаті слідчих дій з порушенням порядку їх проведення.
Так, Апеляційний суд Закарпатської області ухвалою від 8 січня 2003 p. у справі за апеляцією засудженого Г. на вирок Свалявського районного суду від 15 серпня 2002 p., яким Г. був засуджений за ст. 395, ч. З ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК, у частині його засудження за ч. 1 ст. 309 КК вирок скасував, а провадження закрив за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину, пославшись, зокрема, на те, що висновки суду про винність Г. в незаконному зберіганні без мети збуту наркотичних засобів не відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам.
Із ксерокопії протоколу вилучення видно, що вилучена у засудженого речовина належним чином не упаковувалась і не опечатувалась, тобто вилучена з порушенням вимог ст. 186 КПК. Щодо проведеного огляду Г. поняті в судовому засіданні не допитувались, незважаючи на те, що показання, які вони давали на досудовому слідстві, містять, як і показання Г. в цій частині, суттєві розбіжності.
Даних про те, що вилучена наркотична речовина упаковувалась та опечатувалась, у протоколі її зважування від 15 березня 2002 р. також немає.
Оскільки фактичні дані, які стали підставою для засудження Г. за ч. 1 ст. 309 КК, на стадії досудового розслідування здобуті з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства і виправити їх неможливо, вирок у цій частині було скасовано, а справа закрита з підстав, передбачених п. 2 ст. 213 КПК, тобто за недоведеністю його участі в учиненні зазначеного злочину.
Виникає питання щодо допустимості матеріалів оперативної закупівлі наркотичних засобів, проведеної на підставі Закону від 15 лютого 1995 р. № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», у випадку відмови органів слідства надати можливість суду допитати особу, яка була покупцем наркотичних засобів, з посиланням на міжвідомчу інструкцію про порядок проведення оперативної закупівлі. При цьому ставлення до можливості допиту покупців, які брали участь у такій закупівлі, — різне. Так, дехто вважає, що допитувати особу, яка проводила закупівлю, потрібно з дотриманням заходів безпеки; інша позиція полягає у тому, що суд вправі допитати оперативних працівників, а допитувати особу, яка під вигаданим ім'ям робила оперативну закупівлю, — не слід.
Ми вважаємо, що особа, яка була покупцем під час оперативної закупівлі наркотичних засобів, повинна допитуватися з дотриманням заходів безпеки (ч. 6—9 ст. 303 КПК), оскільки це забезпечить право підсудного, гарантоване п. З ст. 6 Конвенції, зокрема йому буде надана можливість ставити запитання свідкові.
Верховний Суд України в ухвалі у справі Г. від 13 грудня 2007р. зазначив таке: «З матеріалів справи убачається, що одним із основних свідків обвинувачення був ТІ., який безпосередньо здійснював оперативну закупку наркотичних засобів у Г. На досудовому слідстві клопотання засудженого про проведення очної ставки із цим свідком було відхилено з посиланням на те, що стосовно вказаного свідка застосовано заходи безпеки. В судовому засіданні він також допитаний не був. Слід зазначити, що відмова у допиті свідка обвинувачення є порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, передбаченого ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ст. 9 Конституції є частиною національного законодавства. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що використання в суді показань свідків, попередньо допитаних в поліції, можливе, якщо при цьому дотримуються права сторони захисту, що передбачають забезпечення обвинуваченому можливості висловити свої заперечення стосовно показань свідка і допитати його під час дачі показань або на пізнішій стадії розгляду справи («Унтерпертінгер проти Австрії»). Таким чином, слід зазначити, що через відмову Г. у здійсненні права на допит свідка обвинувачення було істотно порушено право обвинуваченого на захист. Що стосується можливості допиту в суді свідка, щодо якого вжито заходи безпеки, то слід зазначити, що в матеріалах справи немає жодних даних про застосування таких заходів щодо П. відповідно до вимог статей 52і—523 КПК. Крім того, у ст. 303 цього Кодексу міститься докладне викладення процесуальних заходів, яких може вжити суд для допиту свідка із забезпеченням його безпеки, а вч.2 ст. 20 КПК передбачена можливість проведення у таких випадках закритого судового розгляду. Допит цієї особи також зумовлюється наявністю певних суперечностей і неузгодженостей між її показаннями на досудовому слідстві та показаннями осіб, які були задіяніу проведенні оперативних закупок як поняті».
У статтях 264 і 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КпАП) передбачено можливість особистого огляду, огляду речей, вилучення речей і документів, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення. Про такі огляд і вилучення складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або про адміністративне затримання. Порядок, встановлений КпАП, відрізняється від порядку, зокрема, виїмки, передбаченого КПК. У зв'язку з цим виникає питання: чи можуть бути допустимими доказами протоколи особистого обшуку та вилучення речей, здійснені в порядку провадження у справі про адміністративне правопорушення, якщо після цього порушується кримінальна справа? Вважаємо, що такі протоколи є допустимими за умови, що відповідні працівники, які проводили передбачений законодавством про адміністративні правопорушення огляд, виїмку, діяли в межах повноважень, наданих їм чинним законодавством, а відповідні матеріали оформлені згідно з вимогами закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Крім того, у ч. 2 ст. 19 Закону від 29 червня 2004 р. № 1906-1V «Про міжнародні договори України» зазначено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Згідно зі ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 р. № 3477-ІУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Отже, Конвенція та відповідні протоколи до неї повинні застосовуватися судами при розгляді кримінальних справ, якщо вони встановлюють інші правила судочинства, ніж ті, що встановлені КПК. Суди також повинні вживати всіх заходів, щоб не порушувати права осіб, гарантовані Конвенцією, а також забезпечувати відновлення порушеного права.
З огляду на це при розгляді кримінальних справ судам важливо враховувати гарантії права на справедливий судовий розгляд та окремі принципи щодо дослідження та оцінки доказів, напрацьовані практикою Суду.
12 червня 2008 р. Суд виніс рішення у справі «Яременко проти України» (заява № 32092/02), в якому констатував порушення Україною прав заявника, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції, у зв'язку із засудженням його за злочин виключно на підставі явки з повинною, отриманої після усунення від справи адвоката і від якої заявник згодом відмовився із посиланням на застосування незаконних методів слідства.
Необхідно зауважити, що за загальним правилом Суд не розглядає скарги на неправильне застосування норм національного законодавства судами держав чи помилки при встановленні фактичних обставин справи. Винятком з цього правила є лише ситуація, коли такі фактичні або юридичні помилки суду тягнуть порушення прав, гарантованих Конвенцією. У ст. 6 останньої немає правил допустимості доказів і, за висновками Суду, це питання є прерогативою національного права.
Водночас є велика кількість рішень Суду, в яких питання про використання в доказуванні доказів, отриманих «незаконно», аналізувалося як з точки зору права на справедливий судовий розгляд, так і дотримання інших статей Конвенції, зокрема 3 і 8. У практиці Суду є рішення, які стосуються використання анонімної інформації або свідчень, даних з порушенням права не свідчити проти себе, правил використання негласних працівників правоохоронних органів, матеріалів, отриманих за результатами негласних оперативно-розшукових заходів (таких, як зняття інформації з каналів зв'язку або контроль за кореспонденцією), тощо.
Так, Конвенція не забороняє використання анонімної інформації на стадії розслідування кримінальної справи тоді, коли характер злочину цього потребує. Проте подальше використання цієї інформації судом для встановлення винності особи обмежує право на захист, що є порушенням ст. 6 Конвенції (п. 44 рішення від 20 листопада 1989 р. у справі «Костовскі проти Нідерландів», заява № 11454/85). Використання негласних оперативних працівників має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах про боротьбу з торгівлею наркотиками.
У справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (п. 36 рішення від 9 червня 1998 р., заява № 25829/94) Суд констатував порушення права на справедливий розгляд, оскільки заявник був засуджений за торгівлю наркотиками на підставі матеріалів оперативної закупівлі наркотичних засобів, проведеної працівниками поліції з підбурюванням заявника знайти і продати їм наркотики. При цьому проти заявника не було раніше порушеної кримінальної справи і працівники поліції не мали попередньої інформації про злочинну діяльність заявника. Визнавши, що зростання організованої злочинності потребує застосування відповідних оперативних заходів, Суд все ж зазначив, що право на справедливий розгляд залишається на першому місці й не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш складних, а суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.
Так само у справі «Аллан проти Великобританії» (п. 52 рішення від 5 листопада 2002 р., заява № 48539/99) Суд визнав порушенням права на справедливий судовий розгляд використання як доказів винності підсудного матеріалів прослуховування його розмов у камері з інформатором поліції. Оскільки заявник скористався своїм правом не давати показань під час досудового слідства, а інформатор мав вказівки від слідчих отримати від нього максимум інформації, Суд дійшов висновку, що спровокована інформатором розмова в камері була прихованою формою допиту, але без дотримання гарантованих законом прав обвинуваченого, і тому використання таким чином отриманої інформації в суді було порушенням ст. 6 Конвенції.
В іншому рішенні Суд зазначив, що використання матеріалів прослуховування добровільної розповіді підозрюваного про обставини вчиненого злочину без провокації чи примусу не призводить до порушення ст. 6 Конвенції, навіть якщо згодом він використовує своє право відмовитися давати показання (рішення від 12 травня 2000 р. у справі «Хан проти Великобританії», заява № 35394/97).
Використання показань, отриманих від інформаторів правоохоронних органів, негласних агентів і потерпілих від злочинів, може потребувати вжиття заходів, які б забезпечували безпеку таких осіб і перешкоджали їх ідентифікації. У справі «Дорсон проти Нідерландів» (п. 70 рішення від 20 лютого 1996 р., заява № 20524/92) Суд заявив, що принципи справедливого суду також вимагають, щоб у відповідних випадках було дотримано балансу між інтересами захисту й інтересами свідків або потерпілих, викликаних для давання показань. Суд також вказав, що збереження анонімності свідків повинно компенсуватися наявністю процедур, які б забезпечували можливість оспорювання достовірності їх показань. У цій справі такі процедури застосовувались, оскільки показання свідків були отримані слідчим-суддею в присутності адвоката обвинуваченого, який мав можливість поставити їм будь-які запитання, за винятком тих, які стосувалися встановлення їх осіб. У зазначеній справі «Костовскі проти Нідерландів» було встановлено, що мали місце погрози про помсту і свідкам загрожувала реальна небезпека. Показання були отримані слідчими, а потім представлені у формі показань, які ґрунтуються на чутках. Адвокат обвинуваченого не був присутнім при допиті, йому лише було надано дозвіл поставити запитання у письмовій формі одному зі свідків. Оскільки вирок був винесений переважно на основі показань анонімних свідків, Суд констатував порушення ст. 6 Конвенції.
Велика кількість рішень Суду присвячена праву не свідчити проти себе. Це положення не сформульоване в Конвенції у вигляді самостійного права. Однак Суд у своїх рішеннях розтлумачив право особи на справедливий суд, яке закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції, таким чином, що складовими поняття «справедливий розгляд справи» відповідно до ст. 6 Конвенції є право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного не давати свідчення (зберігати мовчання) і право не свідчити проти себе. їх метою є, зокрема, захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від неналежного примусу з боку державних органів, що дасть змогу уникнути помилок під час здійснення правосуддя (п. 44 рішення від 25 лютого 1993 р. у справі «Функе проти Франції», заява № 10828/84).
Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення повинна доводити вину обвинуваченого без використання доказів, здобутих за допомогою примусу. У цьому значенні відповідне право тісно пов'язане з презумпцією невинуватості, передбаченою п. 2 ст. 6 Конвенції (п. 68 рішення від 29 листопада 1996 р. у справі «Сондерс проти Великобританії», заява № 19187/91). Право не свідчити проти себе пов'язане також з повагою до бажання обвинуваченого чи підсудного не давати свідчення. Однак воно не поширюється на використання у кримінальному провадженні матеріалу, який може бути отриманий від підозрюваного чи обвинуваченого шляхом використання владних повноважень, але який існує незалежно від волі останнього (зокрема, документів, отриманих відповідно до ордеру, зразків крові, сечі тощо).
Право не свідчити проти себе не може бути зведене лише до зізнання у вчиненні неправомірних дій чи свідчень прямо викривального характеру, оскільки свідчення, отримані під примусом, які зовні не виглядають викривальними, — такі, як висловлювання на своє виправдання чи просто інформація про фактичні обставини — можуть бути у подальшому використані у кримінальній справі на підтримку обвинувачення, наприклад, щоб протиставити їх іншим заявам обвинуваченого чи піддати сумніву свідчення, дані ним під час розгляду справи у суді, чи будь-яким іншим чином підірвати до нього довіру (§71 зазначеного рішення у справі «Сондерс проти Великобританії»).
Крім того, відповідно до практики Суду порушення ст. 6 Конвенції матиме місце і тоді, коли з відмови обвинуваченого або підсудного на будь-якій стадії провадження у кримінальній справі суд зробить висновки про його вину у вчиненні злочину (рішення від 6 червня 2000 р. у справі «Аверілл проти Великобританії», заява № 36408/97).
Так само буде порушено ст. 6 Конвенції, якщо для доказування винності підсудного будуть використовуватися його визнавальні показання, які він дав у ході іншого провадження (адміністративного, цивільного). Зокрема, у справах «Сондерс проти Великобританії» та «І.І.Ь., СМ.Ь. і А.К.Р. проти Великобританії» (рішення від 19 вересня 2000 р., заяви №№ 29522/95, 30056/96 і 30574/96) Суд дійшов висновку про порушення права на справедливий судовий розгляд кримінальної справи проти заявників через використання проти них їх пояснень, даних інспекторам Міністерства торгівлі і промисловості Великобританії під час перевірки конкурентної боротьби двох компаній за право купівлі третьої та згодом переданих останніми правоохоронним органам для порушення кримінальної справи.
Ще одна група рішень Суду стосується процедури допиту свідків і використання показань, отриманих на досудовому слідстві.
Суд неодноразово наголошував, що всі докази, зазвичай, повинні бути досліджені в присутності підсудного з метою забезпечення змагальності сторін. Однак використання як доказів показань, отриманих на стадії досудового слідства, само по собі не суперечить пунктам 1 і 3 ст. 6 Конвенції за умови, якщо при цьому були забезпечені права захисту. Як правило, ці права вимагають, щоб підсудний мав адекватну і належну можливість оспорити показання свідків і допитати їх або в момент, коли свідок давав показання, або на пізнішій стадії провадження (п. 51 рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», заяви №№ 21363/93, 21364/93, 21427/93 і 22056/93).
Суд також звернув увагу, що ст. 6 Конвенції не гарантує підсудному необмежене право на забезпечення доставки свідків у суд. Саме національні суди компетентні вирішувати, чи є необхідним або бажаним заслухати свідка (п. 89 рішення від 7 липня 1989 р. у справі «Брікмон проти Бельгії», заява № 10857/84). Однак докази, отримані від свідка за умов, у яких права захисту не можуть бути забезпечені в обсязі, що вимагається Конвенцією, повинні досліджуватися з особливою ретельністю (п. 76 зазначеного рішення у справі «Дорсон проти Нідерландів»).
Крім того, Суд зауважував, що він не може абстрактно наполягати, що показання, дані свідком у суді та під присягою, повинні завжди переважати інші показання, дані тим самим свідком під час розслідування кримінальної справи, навіть якщо вони суперечать одні одним (п. 78 рішення у справі «Дорсон проти Нідерландів»).
У справі «Лука проти Італії» (рішення від 27 лютого 2001 р., заява № 33354/96) Суд визнав порушеними пункти 1 і 3 ст. 6 Конвенції, оскільки заявник був засуджений виключно на підставі свідчень, даних на досудовому слідстві співучасником злочину, який під час судового розгляду послався на своє право не давати показань, а захисник заявника не мав можливості його допитати в судовому засіданні.
Разом з цим засудження заявників на підставі даних під час досудового слідства показань свідка, який загинув до початку судового розгляду справи, не було визнаним таким, що порушило право на справедливий суд, оскільки показання вказаного свідка підтверджувалися іншими доказами у справі, що і проаналізував національний суд (п. 52 рішення від 7 серпня 1996 р. у справі «Ферантеллі і Сантанджело проти Італії», заява № 19874/92).
http://advocat-cons.info/index.php?newsid=4872
